E onde residem as diferenças técnológicas entre as opções Consentimento e Legítimo Interesse na base de e-mails?

Tratando com base no Legítimo Interesse, que é o mais adequado, é tranquilo: formulário simples em newsletter, fez compra, cadastrou no site, etc, a empresa já pode se comunicar. Até aí show.

Por outro lado, tratando com base no Consentimento, você precisa de uma tratativa distinta. No formulário, o ideal é que tenha checkbox para cada finalidade.

Além da caixinha de checkbox, pra ser bem sincenro, e poucos se ligaram até então, que se você quiser tratar com base no Consentimento e levar essa brincadeira a sério, o ideal é fazer dupla validação (duplo opt-in).

A dupla validação exige que a pessoa valide a titularidade do e-mail, e isso pode ser feito acessando o e-mail e clicando numa confirmação.

Pra mim, se você tratar com base no Consentimento e não realizar a validação da titularidade por algum mecanismo básico que seja, seu Consentimento é anulável (PRA MIM).

Superado o aspecto técnico operacional, onde fica o prejuízo $?

Se e-mail não fosse relevante para gerar oportunidade para as empresas, certamente não os coletariam, nem mesmo se comunicariam por eles.

Fato é: gera receita.

Qual fator negativo neste contexto de LGPD?

O processo operacional baseado no consentimento e autenticação implica em menor validação do duplo opt-in.

O fato é que processo de duplo opt-in, grande parte das pessoas incluem o e-mail mas por N motivos não confirmam, como consequência, o e-mail submetido ao formulário não é armazenado, mas excluído.

Essa é uma métrica bastante óbvia para quem trabalha próximo ao CRM, mas talvez não muito para quem vem do jurídico e com uma visão mais conservadora. Vale ter o cuidado na eleição pela base legal, pois não está na lei para bonito, e gera impacto em diferentes níveis.

Fica aqui uma rápida análise e reflexão de como a LGPD pode se posicionar estrategicamente para apoiar a área de negócios sem descuidar dos direitos do titular.

O Orkut sob a vigência da responsabilidade solidária, teve que indenizar juntamente com o responsável por um ilícito. Não é muito difícil imaginar a dificuldade que tiveram no país Top 2 em ilícitos cibernéticos.

Então veio a LMCI, pra salvar a pele dos grandalhões, nisso o Orkut já estava praticamente liquidado, bastava tão somente os seus registros para download e as ações que AINDA tramitam no judiciário.’

Sim, o Orkut ainda tem uma infinidade de ações sendo julgadas nos Tribunais e no STJ, e por uma questão de vigência normativa, ainda pagam as contas dos seus usuários em razão da aplicabilidade da orientação da época.

Não tem como negar, a LMCI veio pra salvar a pele deles e, talvez, ferrar com a nossa, apesar de estarem apanhando bastante em aspectos processuais que não puderam antecipar naquele momento.

Agora é orar para que não peguem os precedentes “negativos” e convertam em projetos de leis com um sentido contrário para os beneficiar, o que não é muito difícil de acontecer, seria uma forma “simples” de resolver alguns problemas.

Mas então, como a LMCI beneficiou os provedores? Bom, aqui destaco os que me parecem ser os principais pontos:
Primeiro: O prazo de guarda dos registros de acesso, segundo a jurisprudência majoritária antes lei, deveria ser feito pelo prazo mínimo de 2 anos. Na LMCI, eles conseguiram reduzir este prazo para 6 meses.

Isso significa dizer que você, advogado, a partir da existência dos registros (ato ilícito), tem 6 meses para obter os registros de acesso. Se o seu cliente chegar no escritório depois de 3 meses, você só lhes restam os outros 3 meses.
O fato é que, como se tem visto, este prazo não é compatível com a realidade. Sabemos da dificuldade de algumas varas, pelo volume de processos, em dar conta e atender as demandas dentro deste prazo.

A LMCI fez uma coisa esquisita. Pregou valores do CDC, mas colocou o consumidor em saia justa. Se esse consumidor “hipossuficiente” quiser questionar uma transação online e precisar dos registros de acesso para isso, como fica? Vai gozar do benefício da inversão do ônus da prova no que tange aos registros de acesso? Ou se ajuizar depois de 6 meses, perdeu tudo? Complicado.

Terceiro: Limitação da Responsabilidade. Esse é um tema que raramente se discute, aparentemente foi aceito de uma maneira muito tranquila. No início estava convencido de que, “ok”, os caras prestam um trabalho bacana e não deveriam ser responsabilizados pelo erro dos outros.

Mais do que a responsabilidade, limitado é este pensamento. É uma visão extremamente limitada a respeito de todos os aspectos que envolvem os grandes provedores, que possuem detalhes que muitas vezes fogem ao alcance da turma do direito.

O que é o facebook, por exemplo? Essa pergunta só pode ser respondida se precedida de outra, qual seja: Pra quem?

Pra mim: Uma rede social (sou usuário) e uma loja de dados (porque faço anúncios);
Para alguns: Apenas uma rede social;
Para o Zuck: Um crawler voraz, um caçador de dados de ultima geração, uma máquina de R$.
Para empresa: Lojinha de dados. Quase um tinder: esse compra, esse talvez, esse não. Mostra isso para ele, pra esse não. E por aí vai.

Outro ponto que rendeu, foi a ausência de regulamentação sobre a porta lógica de origem das conexões.

O fato é que, a ausência desta obrigação ensejou uma série de precedentes negando a entrega da porta lógica, e consequentemente frustrando diversas demandas e beneficiando sobremaneira os provedores.

Ainda existem precedentes neste sentido, mas já surge uma corrente jurisprudencial, inclusive com pareceres técnicos da equipe de implantação da nova versão de distribuição de IP, no sentido de que a porta lógica é fundamental.

Neste sentido, nasce, portanto, uma corrente forte e bastante embasada para retirar a questão do limbo, que por ausência de regulamentação legal prejudicou uma série de ações que não puderam ter um desfecho.
Negar a porta lógica de origem é praticamente aceitar/incentivar o anonimato.

Por fim, estes são alguns pontos da LMCI que beneficiaram exageradamente os provedores. Ressalto um ponto relevante: um olhar multidisciplinar e “360º” a respeito destes mecanismos, eles quase nunca são o que aparentam ser, possuindo características diversas, mas a finalidade é, e sempre será, a obtenção de dados como inteligência de negócio, assim é com Google, Facebook e tantos outros.

Bom, o primeiro ponto é o item n.º 3 da lista, e diz respeito a estrutura de governança da internet. O intuito aqui é somente te tornar consciente desta estrutura, não pretendo explorar a fundo, mas te dar um norte.

Antes disso, dá uma olhada nesse esquema:

Como você deve saber a internet foi criada no contexto da guerra fria e depois ganhou adesão por universidades, e daí então veio expandindo até o atual estágio. No tanto, dada a sua utilidade pública, muito se discutiu como se daria a gestão e disponibilidade desta ferramenta.

Estas abreviaturas acima dizem respeito a atores públicos e privados que estão diretamente envolvidos com o fornecimento da internet, o significado de cada uma delas você pode verificara neste artigo no Wikipédia.

Perceba que a internet não é uma estrutura que se esgota ou termina no fornecimento por parte de uma empresa privada, ela tem uma estrutura que envolve inclusive entidades públicas que possuem um caráter basicamente governamental.

Essa estrutura serve, a grosso modo, para fazer a gestão e administrar toda a cadeia de fornecimento, e obviamente, guiar os avanços da internet.

No Brasil, o CGI é quem faz parte desta estrutura e administra o “.br”.

Fernando, qual é a importância e relevância desta estrutura para o direito? Tudo está controlado e tem “um pé” nesta estrutura. Isso significa que os praticantes de crimes e ilícitos cibernéticos não podem utilizar uma estrutura alheias a esta, ou seja, sempre deixarão rastros.

Não deixa de ler o documento do Wikipédia, está bem completinho.

Se você quiser aprofundar em algum aspecto individual deste tema, é só deixar um comentário aqui abaixo ou no Instagram mesmo.

Abç,

Fernando.

Antes de explicar o caso, é importante fazer esta pontuação: todo conteúdo que enseja o ajuizamento de ação decorrente ilícito na internet tende a se fazer presente o pedido de remoção. Isso é óbvio, mas nem sempre observado atentamente.

O fato de o conteúdo ser potencialmente lesivo e demandar a sua remoção pressupõe falarmos em provas. A prova, naturalmente, é o que vai dar sustentação a procedência ou não dos pedidos.

No caso, conforme comentei, o cliente expressou-se de forma indevida no Youtube e em seu desfavor foi deferida uma liminar de exclusão dos vídeos sob pena de multa diária. Obviamente pedi que cumprisse a ordem e sugeri agravarmos da decisão para discutir o caso (não houve o agravo).

O fato é que, na fase de saneamento (após uns 7 meses), o magistrado intimou a parte autora para que juntasse aos autos o que? O vídeo! E adivinha? Sim, ela não tinha os vídeos para juntar. E agora?

O problema é que o magistrado não tinha mais acesso ao vídeo, portanto, não poderia mais fazer juízo de valor a nível de cognição exauriente sobre a potencialidade lesiva e presença de dano moral indenizável ou não.

Resultado disso: julgado improcedente.

Mas Fernando, como ela poderia fazer a preservação desta prova? Fazer ata notarial de vídeo funciona? Como é feita?

Bom, existe uma forma muito mais criativa do que a ata notarial, e isso é variável, mas vou dar um exemplo no caso do Youtube.

No caso desta plataforma, em especial, a parte autora poderia pedir a indisponibilidade PÚBLICA, e a manutenção de um link de cunho PRIVADO, para acesso do magistrado e das partes. Seria UMA das formas.

E a ata notarial de vídeo, funciona? Em tese é para funcionar. E sim, já fiz. Na ata, o Tabelião apenas registra aquilo que presencia pelos seus sentidos: viu, ouviu, sentiu, etc. Detalhe é que fotos podem ser incluídas na ata também, o que reforça um pouco.

Em conclusão, tenha isso em mente: Se o conteúdo combatido está na internet, pressupõe-se que seja um conteúdo ilícito, motivo pelo qual se torna prudente a preservação daquela prova. Lembrando que a prova pertence e é destinada ao PROCESSO não ao magistrado.

Ou seja, quem viu o vídeo em liminar, pode não ser o julgador na fase de sentença.

Neste caso atuei como defesa e perdi em primeira instância).

O caso é real, mas logicamente vou omitir qualquer tipo de detalhe que possa tornar as partes identificáveis, servindo tão somente para fins didáticos.

O relato da inicial sugere que alguém, de modo anônimo fez uma publicação de conteúdo intimo na internet, o que veio a causar uma série de danos e aquela história toda que nós já temos ideia, e por fim pede a aplicação do dano moral.

Superada as investigações iniciais de praxe, identificaram o cliente como sendo o autor da publicação da foto. Beleza, até aí tudo bem.

Cliente super afoito, dizendo que não tinha sido ele, que não fazia ideia de quem poderia ter sido, etc, e aquela história toda.

Mas eu, cético, não duvido dos registros informáticos quando em ordem, e no caso dele, estava tudo OK.

A primeira coisa que me passou na cabeça foi: alguém usou a internet da casa dele para cometer o ilícito.

Segundo, chequei a data da publicação e sugeri que ele verificasse o que ocorreu naquele dia. Dito e feito: churrasco da família.

Depois disso, tentamos associar a ofendida com alguns dos integrantes do encontro, e por azar, tinham 5 amigos da pessoa no dia. E agora?

Ninguém assumiu: FATO. Pra “ajudar”, o cliente não tinha um autenticador e recentemente tinha modificado a provedora de internet, estando inacessíveis os registros e detalhe: já tinha passado mais de 1 ano.

Sem a assunção de um dos responsáveis, a situação ficou mais complicada ainda, pois a prova que potencialmente comprovaria a autoria de um dos 5, provavelmente já teria ido para o espaço, pois já se havia esgotado o prazo de 1 ano do próprio provedor de internet.

A matéria que está pendente de recurso diz respeito justamente ao acesso destes dados. O juiz de primeira instância não quis conceder acesso.

Na sentença, apontou que o conteúdo inequívocamente partiu da internet do cliente, e o condenou ao pagamento de indenização por danos morais.

Segue em grau de recurso, mas é um caso que serve de reflexão. Um simples churrasco de final de semana gerou um problemão.

Além disso, nos torna mais consciente da existência e importância dos dados, mais notadamente os registros de conexão mantidos no wifi residencial.

Opa, tudo joia?

Bom, hoje trago um tema bem bacana para conversarmos, com alguns pontos que envolvem a nossa própria estratégia para dar maior efetividade aqui no escritório. Resumidamente, a ideia é te falar o que mais funcionou para nós em termos de atuação com o direito digital e porque decidimos dedicar esforços nelas.

Lá atrás no início do escritório, assim como todo escritório de pequeno/médio porte, era muito raro fazermos proposta de consultoria já com um valor mensal incluso – sei que é o objetivo de muitos escritórios, mas isso não vem no início mesmo, isso todos nós sabemos.

Partindo desta orientação, optamos por definir, dentro do direito digital, alguns trabalhos que seriam basicamente nossa “carta de apresentação”, serviços que nos ajudariam a fechar um contrato com maior facilidade e eventualmente conseguir manter uma relação à longo prazo.

Já com atuação no direito digital, pelo menos neta área, optamos por definir alguns serviços que seriam o foco, que eram basicamente os seguintes:

• Remoção de conteúdo pela via extrajudicial;
• Termos de uso e Políticas de Privacidade;
• Ação indenizatória;
• Tutela inibitória;
• Atualização de Contratos para adequar à LGPD;

Porque escolhemos estes em especial?

Em verdade, tínhamos uma lista de 10 serviços iniciais, mas vou comentar contigo apenas estes 5.

Existem três critérios fundamentais nesta escolha: urgência, expertise e volume.

Todos estes listados são basicamente obrigatórios, o cliente não tem opção de não fazer. Ou ele contrata você ou contrata outro advogado.

Termos de uso e políticas de privacidade

O fato é que, para as empresas de tecnologia a qual estamos mais acostumados a ter acesso, e principalmente no início, não era tão comum fazer propostas para consultoria mensal, certamente naquela época estas empresas procuravam algum escritório com mais tempo de atuação ou até mesmo experiência.

Neste contexto, e analisando o mercado, focamos em bater numa dor mais urgente e imediata do cliente de startups: termos de uso e políticas de privacidade. Aqui ele não precisa te contratar para sempre, tão somente para a elaboração dos documentos.

Claro, ali inicialmente é estabelecida uma relação que num futuro próximo pode render novas contratações. Há uma estatística de que nem 1% dos startups acabam permanecendo no mercado a longo prazo, então não dá para esperar muito. O ideal mesmo é ajustar o negócio e orar para que consigam crescer.

É bacana dar um empurrão a mais neste mercado. Durante a elaboração dos termos de uso, sempre procurei entender o negócio e dar algumas dicas e apontar caminhos jurídicos, isso é bacana.

Remoção de Conteúdo, Indenizatória e tutela inibitória.

Estes três serviços geralmente estão incluídos dentro do mesmo contexto. A internet alavancou este tipo de problema que antes, naturalmente, ocorria de modo “físico”. E sim, demanda atenção e o olhar clínico de alguém apto no aspecto cibernético.

A remoção de conteúdo da internet pela via extrajudicial é, sem sombra de dúvidas, o mais esperado. Envolve a urgência do cliente e a nossa expertise também. É a melhor forma de atuação (para nós) porque não ficamos presos por muito tempo ao processo, isso permite aumentar um pouco o volume de demanda.

A remoção de conteúdo tende a acontecer de forma célere (inclusive pela via judicial). Além disso, tende a ser um processo relativamente tranquilo e, via de regra, sem audiência de instrução, isso porque geralmente as provas são pré-constituídas (ata notarial, registro de blockchain, etc).

Dentro deste contexto pode estar inserido o pedido de retratação ou direito de resposta.

Atualização de contratos com a LGPD

Você deve se perguntar muito o que fazer para atuar com a LGPD e estar inserido neste ambiente que todo mundo promete ser a grande novidade para o direito empresarial.

Antes de mais nada você precisa ter em mente o seguinte: proteção de dados é diferente de privacidade.

Existe um aspecto estrutural da proteção dos dados e, sendo extremamente objetivo e tentando simplificar ao máximo: Essa parte lida diretamente com a segurança dos computadores e da rede e definitivamente não é coisa de advogado. Ao menos que você saiba fazer isso!

Como esta parte estrutural é muito complexa e de altíssimo risco, optamos por iniciar nossas atividades mais voltada para a documentação da empresa, em especial a atualização de contratos e elaboração de políticas internas e externas.

O fato é que, mais uma vez, se trata de uma obrigação para todas as empresas. Aqui no escritório nem precisamos cobrar de alguns clientes fixos, isso porque eles foram questionados pelos próprios clientes a informar a respeito dos dados e isso chamou a atenção deles para 2 pontos: a)possibilidade de reduzir a contratação e b)perder clientes.

Finalizando

Bom, estas foram as demandas que mais fizeram sentido incluir aqui no escritório como uma opção “de entrada” no início, para nos aproximarmos mais do cliente e eventualmente construirmos uma relação a longo prazo.

Essa estratégia tem maior funcionalidade na parte de startups e empresas de tecnologia, porque raramente elas começam com assessoria por escritório de advocacia. Isso porque possuem um budget apenas para início das atividades.

Espero que tenha feito sentido pra você.

Observação: Este vídeo foi gravado durante um evento, a Semana de Direito Digital, o E-book mencionado ao final não está mais disponível. Este vídeo fala um pouco sobre os temas mais recorrentes no dia a dia do advogado, inclusive daqueles que não são especialistas em direito digital, mas que, de algum modo, serão impactados. 

Pra ficar ainda mais por dentro do direito digital, e não perder nada do meu conteúdo, entra no meu canal fechado do Telegram para Advogados: www.fernandobrizola.com.br/CanalTelegram

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Afinal, por onde começo?

Recebo bastante questionamento de acadêmicos de direito ou recém formado que buscam entender e se inteirar mais a respeito do direito digital, principalmente no que diz respeito à prática com ilícitos cibernéticos, proteção de dados, startups ou criptomoedas.

Objetivamente vejo que estas áreas comentadas no vídeo são as mais recorrentes na prática da advocacia com direito e tecnologia.

Startup se transformou no “sonho americano” ou, mais próximo da realidade brasileira: ganhar na loteria (rs)

O número de startup que é fundada diariamente, é bastante considerável, assim como a abertura de parques tecnológicos, incubadoras.

Também chama atenção a quantidade de empresas que criam fundos para investir em tecnologia no seu setor.

Proteção de dados (lgpd) é outro tema que desperta o interesse. Ao lado das criptomoedas é uma das grandes novidades para o direito.

A proteção de dados em si não é nada novo, o que é novo, em verdade, são as regulamentações e a consequente demanda que surge por direito digital e compliance.

No campo da proteção de dados, existe duas vertentes, a grosso modo – e pra ser bem simples – você pode lidar com a estrutra da rede (isso é pra quem manja de segurança da informação – não é coisa de advogado – pelo menos da maioria).

Onde entra o advogado nessa história? O advogado atuará principalmente na elaboração das políticas e atualização dos contratos da empresa.

No vídeo também falo um pouco sobre criptomoedas. É curioso, mas já existem mais investidores de criptomoedas do que na bolsa de valores aqui no Brasil.

A quantidade de fraudes que tem ocorrido é bastante considerável. É uma área que realmente vai demandar do advogado.

Enfim, como você percebe, é um vídeo bastante genérico e superficial. O objetivo é deixar você mais consciente do que está rolando no mundo do direito digital

Você provavelmente está pesquisando sobre direito digital e crimes cibernéticos, ou está procurando a respeito dos seguintes temas:

a) Provas digitais;

b) Crimes Cibernéticos;

c) Uso indevido de imagem na internet;

d) Cyber Crimes;

e) Porn Revenge, Porno de Vingança e sexting;

f) Violação de Direitos Autorais na Internet;

g) Vazamento de informações na internet;

h) Direito Digital

Então, venho publicando sobre estes temas aqui. Procuro sempre trazer o lado prático destas questões que tanto nos tem desafiado.

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